Torts의 기본 2 : 피고의 행위
이제, 피고에 대해 생각해 봅시다.
피고는 왜 현재 피고가 되었을까요? 너무 모호한가요?
Torts의 세계에서 피고를 생각해 봅시다.
피고는 원고에게 뭔가 행위를 한 것입니다. 좋은 행위인지 나쁜 행위인지를 도덕적으로 생각하지 마세요. 어차피 법원이 판단합니다.
바로 피고의 행위때문에 원고는 뭔가 피해를 입은 것입니다.
피고가 아무짓도 하지 않고 있는데, 갑자기 원고가 튀어나와서 ‘저놈때문에 내가 피해를 입었어”라고 말한다면 얼마나 황당하겠습니까? 그래서 다음의 사실들을 생각해 봅시다.
Torts란 말의 뜻을 생각해 보죠. 우리나라 말로 torts는 ‘불법행위’라고 부르죠. 그럼 정확히 어떤 “행위” 이어야 할까요? 저의 질문이 너무 추상적인 질문인가요?
다음과 같이 이해해 봅시다.
첫번째, 행위라는 것은 “willful muscle act”라고 말할 수 있습니다. 즉, 뭔가 자신의 의지가 가해진 결과 근육이 움직인 것입니다. 이때, “의지”라는 것에 주의하시기 바랍니다. “의지”라는 것이 후에 나올 행위가 정말 있냐 없냐의 문제와 Intent, 즉 의도와 연결되면서 마법을 부리니까요. 단순히 행위는 행위다라는 식으로 이해하지 마시고 “의지가 가해진 행동을 행위라고 한다”라고 기억하시기 바랍니다.
두번째, 다음과 같은 원칙이 있습니다.
“그 누구도, 행위를 하지 않았다고 하여서 법적인 책임을 부담시킬 수 없다.”
여기서 볼 수 있듯, 피고가 어떠한 ‘행위’를 했기 때문에 원고에게 피해가 발생한 것이고, 그 행위를 한 피고에 대해서 원고는 책임을 묻는 것입니다. 이것이 바로 Torts의 기본구도입니다.
다시 말해서, 어떤 ‘행위’를 한 ‘시민 (또는 사인 private person)’에게, 그 ‘행위’의 결과 다른 ‘시민’이 피해를 끼친 경우, 피해를 입은 ‘시민’이 손해배상을 청구하는 것이 torts기본 구조입니다.
그런데, Torts의 행위개념을 쉽게 설명하려 했지만, 저의 이야기가 모든 상황을 다 커버하지 못할 수 있습니다. 좀더 복잡한 상황도 발생할 수 있기 때문입니다.
쉬운 상황을 생각해 봅시다.
“Battery! 누군가를 때렸구나. 아...때린 ‘행위’가 있으니까 불법행위책임을 물을 수도 있겠구나 “라고 쉽게 말할 수도 있습니다. ‘행위’가 있으니 책임을 묻는 거죠.
반면, 쉽지 않은 상황을 생각해 봅시다.
예: “갑”은 2년전 심장발작을 일으켰습니다. 그후, 2년 동안 심장발작을 방지하기 위해 항상 약을 먹고다닙니다. 그런데, 오늘 아침, 갑은 깜빡 잊고 약을 먹지 않고 출근했습니다. 오후에 커피한잔을 마시러 스타벅스에 들어갔고, 그곳에서 뜨거운 커피를 주문했습니다. 커피를 들고 나서려는 순간, 갑자기 심장발작이 발동했고, 쓰러졌습니다. 쓰러지는 과정에서 뜨거운커피를 테이블에 앉아있는 여자 “을”의 다리에 쏟았고, 을은 다리에 2도 화상을 입었습니다. 갑이 쓰러졌을 때, 스타벅스 매장안에 세계적인 심장전문의 “병”이 있었습니다. 병은 쓰러진 갑을 보고도 아무런 조치를 취하지 않았고 그냥 커피만 집어들고 나갔습니다. 10분후, 갑은 응급차에 실려 병원에 갔습니다. 하지만, 사망했습니다. ‘병’이 당시에 조금만 조치를 취해줬었다면 ‘갑’은 살 수도 있었습니다.
여기서 문제...
- 문제1: ‘갑’의 아내와 후손은 ‘병’을 상대로 소송을 제기했습니다. 이때, “병”의 책임은?
- 문제2: ‘을’은 ‘갑’을 상대로 소송을 제기했습니다. ‘갑’의 책임은?
먼저 한가지 주목해 봅시다. ‘병’은 치료행위를 해야했는데 하지 않았다...라고 말할 수 있나요? Lawyer’s Land에서는 감정적으로 판단하지 않습니다. 아무리 불쌍해도, 불쌍하다는 마음을 갖고 상황을 판단하지 않는 것이 Lawyer’s Land에 사는 사람들입니다.
위의 예에서 볼 때, 아무리 유명한 의사인 ‘병’이라 하더라도 적극적으로 누군가를 치료해야하는 행위를 할 ‘의무’는 없습니다. 성경책에 나오듯, ‘착한 사마리아 여인’의 이야기도 생각할 필요가 없습니다.
그래서, 다음과 같은 원칙이 있습니다.
“예외적인 상황을 제외하고는, 누구도 적극적으로 타인을 도와야 할 의무는 없습니다”
그렇다면, 돕지 않았다, 즉 “행위를 하지 않았다”라는 것이 문제가 되는 경우는 전혀 없다는 뜻일까요?
위에서 말씀드렸다시피, Torts에서 말하는 행위는 그렇게 간단하지 않습니다. Torts에서는 피고가 어떠한 ‘행위’를 했기 때문에 이에 발생한 원고의 손해에 대해 배상을 인정하는 반면, 또한 “‘행위를 하지 않았기 때문에’ 발생한 원고의 손해에 대해서도 배상을 인정하기도 합니다.”
하지만!!! 아주 한정된 경우일 뿐입니다. 그럼 무엇으로 한정해야하냐는 것이죠.
그 기준은 바로 “의무”라는 것입니다.
어떠한 행위를 해야할 Duty가 있다면, Duty를 행하지 않은 피고에 대해 책임을 물을 수 있다는 것이 또한 원칙입니다. 예컨대, 계약관계에 있거나(수영장옆 안전요원, 개인 간호사), 친밀한 관계 (가족, 부부, 부모자식지간) Innkeeper, common carrier, Landlord & Tenant 상황등등, 누군가는 행위의 의무가 있고, 또한 누군가는 그 의무의 불이행으로 인해 피해를 입을 사람들의 관계라는 거죠.
따라서, 이렇게 정리합시다.
“피고가 행위를 하였을 경우에만 법적인 책임을 물을 수 있다”
“예외적인 상황을 제외하고는, 누구도 적극적으로 타인을 도와야 할 의무는 없다”
“행위를 할 의무가 있는 사람이 행위를 하지 않았을 경우에만 법적인 책임을 물을 수 있다”
그럼, 행위와 관련하여, 문제에서 종종 나오는 “Accidentally ...”라는 표현을 생각해봅시다.
Accidentally라는 것이 도대체 뭔지 생각해 보죠.
즉, 어떠한 의도도 하지 않았는데 그러한 행위를 하게 되었다거나, 아니면 전혀 그러한 행위를 할 꿈도 못꾸고 있었는데 어떠한 행위를 하게 된 경우, 아니면, 어떠한 행위를 했었어야 했는데 깜빡 잊고 그렇게 하지 않은 경우 등등...여러가지 상황들을 떠올릴 수 있겠죠.
그러나, 잘 생각해보면, accidentally라는 표현은 일단, 법적인 표현도 아니고, 학생들에게 “피고의 행위가 있는지 없는지, 있다면 어떤 행위인지 분석해봐라”라고 교수들이 한번 꼬아서 던지는 문제일 뿐입니다.
그러므로 Accidentally라는 말만으로 이 행위는 무엇이다라고 말할 수 없습니다.
따라서, 우리는 분석을 해야하는거죠. 그 당시, 피고의 행위가 적극적인 행위인데 그것을 무마시키기 위해서 accidentally라는 표현을 써서 혼란을 주고 있는 것인지, 아니면 행위가 그냥 과실을 형성하는 행위인지, 아니면 뭔가에 떠밀린 행위인지를 찾아내야 합니다. 그렇다면, 한정된 상황내에서 그것을 알아내기 위해 할 수 있는 방법은 질문에 주어진 당시 상황을 생각해보는 수 밖에 없습니다.
따라서, accidentally라는 표현에 너무 매달리지 않는 것이 좋습니다.
상황을 보고 분석을 하고, 그리고 나서야 ‘아 정말 작위(적극적인 행위) 또는 부작위(적극적인 행위를 하지 않았음)이 있었구나’를 분석해야할 것입니다.
결국 하고 싶은 말은 이것입니다. 괜히 ‘Accidentally’라는 표현에 현혹되에서 즉시 행위가 없다라고 단정짓지는 말라는 것입니다.
그렇다면, 이것을 한가지 확실한 잣대가 있어야겠죠.
“Accidentally”라 적힌 표현은 일단은 무시하고, 상황을 보니, 행위자가 정말로 자기의 willful muscle act를 한것이 아니라 뭔가에 떠밀려서 행위를 한 경우엔 Torts에서 말한 action이 없다라고 말할 수 있습니다.
즉, “Willful Muscle Act가 없는 동작이 있을 경우 ‘행위’가 없는 것이므로, 행위가 없는 곳에 법적책임을 물을 수 없다는 원칙이 적용되어, 피고에게 법적책임을 물을 수 없습니다.”
예를 들어볼까요?
‘병’이 장난치다가 ‘을’을 밀었습니다. ‘병’에게 밀린 ‘을’은 쓰러지면서 ‘갑’과 “accidentally” 충돌했고, 그래서 ‘갑’이 의자에서 밀려 떨여져서 팔이 부러졌습니다. 이에 ‘갑’이 ‘을’을 상대로 소송을 제기 했습니다. 여기서 ‘을’은 ‘병’이라는 사람의 힘에 밀린 것이고, 그 밀린 결과 willful muscle act를 하지도 못하고, 즉, 자기 몸을 자기가 조종할 수 없는 상태였고, 그 이유로 ‘갑’과 충돌한 것이니, ‘을’에게는 행위가 없는 것이죠. ‘을’에게 행위가 없으니 ‘갑’에게도 책임을 질 필요가 없는 것이 됩니다.
이런 예를 들어보죠.
‘을’은 매일 심장안정약을 먹어야 합니다. 그러던 어느날 약을 먹지 않고 자동차운전대를 잡습니다. 10분정도 운전을 하고 가다가 갑자기 심장발작이 생겼고, 운전대를 놓칩니다. 그래서 길을 걸어가고 있던 행인 ‘갑’을 치는 사고가 발생합니다. ‘갑’이 ‘을’을 상대로 소송을 제기하자 ‘을’은 “이 사고는 ‘accidentally’ 발생한 것이다. 심장발작이 있었는데, 어쩌란 말이냐”라고 주장합니다.
이 사건에서 을이 승소했을까요? 아닙니다. 을은 이 소송에서 승소할 수 없습니다.
왜냐하면말이죠, 여기에 분명히 ‘을’의 행위가 있었기 때문입니다. 바로 “자신이 심장안정약을 먹지 않으면 심장발작이 일어날 것을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 ‘약을 먹지 않았다’는 ‘행위(willful muscle act)’가 있었다”라는 것입니다.
다른 예를 들어보죠.
위와 상황이 비슷합니다만, 이번엔 ‘을’이 자신에게 심장발작증세가 있다라는 사실 조차 모르고 있었다라고 합시다. 건강해 보이던 ‘을’이 운전도중 갑자기 심장발작증세를 일으켰고, 지나가던 행인 ‘갑’을 차로 치는 사고가 발생합니다.
이때는 정말로 행위라는 것 자체가 없습니다. 발작당시, ‘을’은 자기의 근육을 통제할 수 있는 어떠한 의지도 없었고, 자신에게 심장발작증세가 발생할 것이란 것을 알지도 못했습니다. 따라서, ‘을’에게는 그 어떠한 행위도 없었으니, ‘갑’은 억울하지만 ‘을’로부터 얻어낼 수 있는 것은 하나도 없습니다.
행위라는 것 하나만으로 논문을 쓴다면 엄청난 분량이 나옵니다. 하지만 이러한 정도 생각해봐도 도움이 되지 않을까 저는 생각합니다.
[미국법] Torts 1 (불법행위법)의 기본: 원고의 피해