Esta forma de custodia es posible desde la ley 15/2005 en su articulo 92. Existiendo de facto un sistema de custodia compartida si bien choca en muchas veces con la intransigencia de el Ministerio fiscal y de la madre que considera, que obtener la custodia le da una ventaja con respecto al padre, ya que quien vence en este proceso se queda literalmente con los hijos. Y por ende con el uso del domicilio familiar ya que hijos y piso van conjuntamente en este tipo de causas.
Pero dejando de lado intereses puramente crematísticos, quien ostenta la custodia determina como se educan a los hijos y regula el régimen de vistas y estancias con el progenitor que ha perdido la misma aplicando sistemas de visitas que declaran al menor huérfano de padre. Ya que en nuestro estado no es un ilícito penal grave el incumplir con el régimen visitas, sino que esta contemplado como el incumplimiento de un mandato judicial contemplado en el Artículo 622. Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
Es decir penalmente es una falta con una multa. Y civilmente el Juez puede conminar a su cumplimiento obligando a la entrega de los menores en el Juzgado o ante un punto de encuentro familiar.
Una de las principales garantías de la Custodia Compartida es que no se da incumplimiento del régimen de visitas y estancias, ya que el compromiso de ambos progenitores es tener igualdad de responsabilidades para con los hijos.
Los Criterios que se siguen por parte de los tribunales a la hora de otorgar la custodia compartida son, la dedicación que hallan tenido los padres antes de la ruptura del matrimonio o la convivencia, los horarios el tiempo que dedican a su trabajo, que ambos progenitores tengan capacidad de mediar y negociar en todo los aspectos relativos al cuidado de los hijos, que tengan posibilidad de tener un domicilio cerca del colegio de los hijos ya que esto repercute a favor de los menores, la opinión de los menores. Dicha opción ya se esta valorando por los tribunales a la hora de atribuir a uno u a otro la custodia de los hijos.
¿Por que están en contra los colectivos feministas con la custodia compartida?
– Se evita un conflicto entre ambos progenitores, ambos tienen la misma responsabilidad parental.
– No se judicializa el conflicto. Un proceso cuesta dinero y tiempo si los dos padres tienen la misma responsabilidad parental, negocian ellos para solucionar los problemas de los hijos.
– Desde el comienzo se tendría que solucionar el problema de los bienes el articulo 96 otorga el uso del domicilio a los menores y al cónyuge que quede en su compañía. El criterio general es que el uso es inamovible pero esto es falso y cuanto mas mayores son los hijos mas posibilidad de Liquidar los bienes Gananciales, al fin y a la postre se judicializa el conflicto.
– Si hay posibilidad de custodia compartida existiría lo que en derecho procesal se llama igualdad de armas, el juez velaría por los derechos de los hijos y no como hasta ahora que se esta velando por el interés de las mujeres. El padre solo tiene obligaciones sin ningún derecho.
– Con respecto a los alimentos ambos padres son conscientes de gasto que tienen los menores ya que los gastos de los menores se asumen directamente por los padres durante el tiempo de permanencia de estos con los hijos. Se evita el conflicto sobre los alimentos ya que con la custodia para uno de los progenitores. El otro no sabe a que se destina la pensión que se abona por los hijos.
La custodia compartida como sistema de responsabilidad cooparental no seria una novedad a nivel europeo ya que hay otros países que la han adaptado como manera de responsabilidad sobre los hijos así países como Francia, Bélgica, Inglaterra, Gales, Italia, Republica Checa. El principal problema es que no existe un estudio de derecho comparado que demuestre que los Jueces de otros estados de la Unión Europea no atribuyen a los padres un sistema de custodia compartida, repartida o de responsabilidad parental conjunta prefiriendo a la madre con respecto al padre.
Ya que cada estado legisla sus códigos civiles y existe un gran desconocimiento de cómo opera tanto el legislador de los distintos países de la UE así como aplican los Jueces la normativa relativa a la separación o al divorcio y que circunstancias derivan de la misma. Como ejemplo en Alemania se determina 3.c) Los hijos menores del matrimonio (por ejemplo, la responsabilidad parental y la obligación de prestar alimentos)
aa) Responsabilidad parental
Si ambos progenitores comparten la patria potestad y se divorcian, siguen compartiéndola. En este aspecto, y con la excepción de los casos de peligro para el bienestar de los hijos, el juez sólo interviene y decide cuando uno de los progenitores presenta una demanda reclamando el derecho exclusivo a la patria potestad. Esta demanda sólo se aceptará cuando quepa esperar que la revocación de la patria potestad conjunta y su atribución al reclamante es lo mejor para el bienestar del menor. La legislación alemana parte del principio de que el contacto de los hijos con ambos progenitores redunda por lo general en el bienestar de los niños y, por lo tanto, garantiza el derecho del niño al contacto con ambos progenitores y el deber de éstos de tenerlo.
Otro caso seria el de Finlandia que determina la responsabilidad parental. En el caso de divorcio o separación de los padres. La responsabilidad parental y el derecho de visita deben organizarse siempre en función del interés del niño, con vistas a que en el futuro se ejerzan de manera óptima. Los padres pueden ponerse de acuerdo sobre la responsabilidad parental. Si los padres no llegan a un acuerdo, el asunto debe ser resuelto por un tribunal.
En estos dos ejemplos se ve que ni tan siquiera son los términos parecidos a los de Guarda y Custodia de nuestro Estado por lo tanto es muy difícil saber como se desarrolla la norma, es decir los tiempos de estancia con uno u otro progenitor pasan los hijos o si existe una preferencia como en nuestro País a la hora de otorgar la custodia al uno o al otro progenitor.
SOBRE EL RÉGIMEN DE VISITAS
No existe un criterio generalizado sobre el mismo y el régimen de vistas queda a criterio judicial. Es decir, hay custodias compartidas encubiertas bajo regimenes de visitas amplísimos. La normalidad es fines de semana alternos de viernes a domingo si bien, algunos jueces se están desmarcando de este criterio y están optando por ampliar al lunes así como la pernocta intersemanal del padre con los hijos. Esto significa que están cambiando los magistrados con respecto al sistema de responsabilidad parental.