Germany also legalizes ICOs

In a note issued on Tuesday 20 February, the German Financial Supervisory Authority (BaFin) clarified the obligations relating to ICO tokens, following numerous calls received on the legal status of this financial instrument.

So, from now on Germany is coming to Switzerland, where FINMA last week updated its regulatory guidelines for ICOs, in Gibraltar, which recently published a similar regulation, to Spain, where legalization seems to be about to be completed , and to the European Parliament, which in our previous article we pointed out as close to making concrete progress on the same line.

On Tuesday 20 February, the US state of Wyoming also approved a bill that exempts all ICOs that will meet certain regulatory requirements, which will be published by July 2018.

In contrast with the federal line essentially anti-ICO, it is likely that other US states will legalize them, given the usual fiscal and economic competition that has always characterized the states of this nation.

But there is no doubt that an increasingly pronounced difference is emerging between the European area , where ICOs are seen as an opportunity to increase GDP and offset the loss of productive and monetary competitiveness, and the American area , where ICO are considered a dangerous "incubator" of companies that, once grown, could undermine the monopolies of the various Facebook, Google and comrades.

Many still think that the American delay on the legalization of ICOs is entirely the fault of the American financial control bodies; which is partly true.

But the weight of these huge monopolistic companies, now virtually state-owned companies, is still underestimated in the media dealing with cryptocurrencies and ICO, although it is quite evident, at least for us of BlockchainTop News.

Just compare the attitude of Facebook , which in addition to banning advertising on ICO also works (unbeknownst to users) a selective filter to prevent too many views on the same topic, and the Russian Telegram , which has just concluded an ICO and has always been the place of choice in which the new ICO can exchange information with the public.

Once again, our basic thesis is confirmed, that is, the cracks and the ICOs are a divisive phenomenon capable of creating deep barriers between states and institutions.

And when investments and capital in this sector become comparable to those, say, oil or stock exchange, these barriers will translate into strong economic inequalities , threatening the "magnificent and progressive" sorts of globalization.

Hinweisschreiben (WA)

GZ: WA 11-QB 4100-2017/0010
Aufsichtsrechtliche Einordnung von sog. Initial Coin Offerings (ICOs) zugrunde
liegenden Token bzw. Kryptowährungen als Finanzinstrumente im Bereich der
Wertpapieraufsicht
Vor dem Hintergrund von vermehrten Anfragen an die BaFin im Geschäftsbereich
Wertpapieraufsicht / Asset-Management (WA) dahingehend, ob die sog. Initial Coin
Offerings (ICOs)1
zugrunde liegenden Token oder Coins bzw. Kryptowährungen (für die
Zwecke dieses Hinweisschreibens einheitlich als „Token“ bezeichnet) als
Finanzinstrumente im Bereich der Wertpapieraufsicht angesehen werden, wird im Rahmen
dieses Hinweisschreibens zu der regulatorischen Einordnung von Token im Bereich der
Wertpapieraufsicht wie folgt Stellung genommen:
Die BaFin (WA) prüft bei Token im Einzelfall, ob es sich um ein Finanzinstrument i.S.d.
WpHG bzw. der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) oder um ein
Wertpapier i.S.d. Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) oder Vermögensanlagen nach dem
Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) handelt. Diese Prüfung richtet sich nach den
gesetzlichen Voraussetzungen der Rechtsnormen im Bereich der Wertpapieraufsicht, d.h.
insbesondere des WpHG, WpPG, der Marktmissbrauchsverordnung (MAR), des VermAnlG
sowie weiterer relevanter Gesetze und einschlägiger nationaler und EU-Rechtsakte im
Bereich der Wertpapieraufsicht.
Marktteilnehmer, die Dienstleistungen in Bezug auf Token erbringen, mit Token handeln
oder Token öffentlich anbieten, sind gehalten, genau zu prüfen, ob ein reguliertes
Instrument, d.h. z.B. ein Finanzinstrument i.S.d. § 2 Abs. 4 WpHG oder ein Wertpapier
i.S.d. § 2 Nr. 1 WpPG vorliegt, um etwaige gesetzliche Anforderungen lückenlos zu erfüllen.
Dies wird auch in der entsprechenden Warnung der Europäischen Wertpapier- und
Marktaufsichtsbehörde (ESMA) vom 13. November 2017 betont.2
Die Pflicht zur Einhaltung
der gesetzlichen Vorgaben gilt insbesondere vor dem Hintergrund etwaiger
Erlaubnispflichten nach dem Kreditwesengesetz (KWG), Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB),
Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) oder Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG). Für
Zweifelsfragen, ob eine Erlaubnispflicht nach dem KWG, KAGB, VAG oder ZAG vorliegt, ist
die Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte (EVG) der BaFin
(Geschäftsbereich Abwicklung) zuständig.
Die Ausführungen dieses Hinweisschreibens beschränken sich auf die für die
Wertpapieraufsicht einschlägigen Rechtsnormen. , Das Merkblatt Finanzinstrumente
(Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen,
Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten)3
oder das Merkblatt
Finanzinstrumente (Derivate)4 bleiben unberührt.

1
Zum Hintergrund der ICOs siehe unten 5.
2https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Anlage/anlage_meldung_171
109_ICOs_esma_firms.html
3https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111220_finanz
instrumente.html
4https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_120521_finanz
instrumente_derivate.html

1. Finanzinstrumente i.S.d. § 2 Abs. 4 WpHG / Anhang I Abschnitt C
   MiFID II
   Token können je nach Ausgestaltung im Einzelfall als Finanzinstrument i.S.d. § 2 Abs. 4
   WpHG bzw. Anhang I Abschnitt C MiFID II anzusehen sein. Abhängig von der Ausgestaltung
   im Einzelfall ist eine Einordnung von Token als Wertpapier (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 in Verbindung
   mit § 2 Abs. 1 WpHG bzw. Artikel 4 Abs. 1 Nr. 44 MiFID II), als Anteil an einem
   Investmentvermögen (§ 2 Abs. 4 Nr. 2 WpHG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 KAGB bzw.
   Anhang I Abschnitt C (3) MiFID II) oder als Vermögensanlage (§ 2 Abs. 4 Nr. 7 WpHG in
   Verbindung mit § 1 Abs. 2 VermAnlG5
   ) möglich.
   Im Übrigen kann ein Token auch den Basiswert für ein derivatives Geschäft (§ 2 Abs. 3
   WpHG bzw. Anhang I Abschnitt C (4) oder (9) bis (10) MiFID II) bilden. Bildet ein Token
   den Basiswert im Rahmen eines derivativen Geschäfts, ist das derivative Geschäft als
   Finanzinstrument einzuordnen. Für die Erlaubnispflicht ist in diesem Zusammenhang das
   Merkblatt Finanzinstrumente (Derivate)6
   zu beachten.
   Die rechtliche Einordnung von Token erfordert eine genaue Einzelfallprüfung. Für die
   Frage, ob ein Token als Finanzinstrument i.S.d. WpHG bzw. der MiFID II eingeordnet
   werden kann, ist nicht entscheidend, ob derselbe Token als Rechnungseinheit i.S.d. § 1
   Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG einzuordnen ist. Rechnungseinheiten sind - im Gegensatz zum
   KWG - keine Finanzinstrumente gemäß § 2 Abs. 4 WpHG.
   a) Wertpapier i.S.d. § 2 Abs. 1 WpHG / Artikel 4 Abs. 1 Nr. 44 MiFID II
   Voraussetzung dafür, dass ein Token als Wertpapier i.S.d. § 2 Abs. 1 WpHG bzw. Artikel 4
   Abs. 1 Nr. 44 MiFID II anzusehen ist, ist insbesondere
   • seine Übertragbarkeit,
   • seine Handelbarkeit am Finanzmarkt bzw. Kapitalmarkt, wobei KryptowährungsHandelsplattformen
   aus hiesiger Sicht grundsätzlich als Finanzmärkte bzw.
   Kapitalmärkte i.S.d. Wertpapier-Definition angesehen werden können,
   • die Verkörperung von Rechten im Token, d.h. entweder Gesellschafterrechten oder
   schuldrechtlichen oder mit Gesellschafterrechten oder schuldrechtlichen
   Ansprüchen vergleichbaren Ansprüchen, die im Token verkörpert sein müssen, und
   • der Token darf nicht die Voraussetzungen eines Zahlungsinstruments (wie in § 2
   Abs. 1 WpHG bzw. Artikel 4 Abs. 1 Nr. 44 M
   Die Einordnung eines Finanzinstruments als Wertpapier i.S.d. § 2 Abs. 1 WpHG ist
   grundsätzlich auch maßgeblich für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des WpPG sowie
   weiterer einschlägiger Kapitalmarktgesetze und EU-Verordnungen (z.B. MAR), welche auf
   den Begriff des „übertragbaren Wertpapiers“ im Sinne von Artikel 4 Abs. 1 Nr. 44 MiFID II
   Bezug nehmen.
   b) Anteil an einem Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB / Anhang I
   Abschnitt C (3) MiFID II
   Ein Token kann unter Umständen je nach Einzelfall auch als Anteil an einem
   Investmentvermögen (§ 1 Abs. 1 KAGB) bzw. an einem Organismus für gemeinsame
   Anlagen (Anhang I Abschnitt C (3) MiFID II) anzusehen sein. Liegt dem Token in
   Wirklichkeit ein Anteil an einem Organismus für gemeinsame Anlagen zugrunde, handelt
   es sich dabei ebenfalls um ein Finanzinstrument i.S.d. WpHG bzw. der MIFID II.
   Die Voraussetzungen des Vorliegens eines Investmentvermögens hat die BaFin in dem
   Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des
   „Investmentvermögens“7
   zusammengefasst.
   c) Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG
   Je nach Fallkonstellation können Token subsidiär als Vermögensanlagen im Sinne des
   VermAnlG und somit als Finanzinstrument i.S.d. WpHG anzusehen sein. Voraussetzung ist
   gem. § 1 Abs. 2 VermAnlG, dass es sich bei dem Token nicht um ein Wertpapier i.S.d.
   WpPG handelt. Zudem darf der Token keinen Anteil an einem Investmentvermögen i.S.d.
   § 1 Abs. 1 KAGB darstellen und die Annahme der Gelder darf nicht als Einlagengeschäft
   (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) zu qualifizieren sein. Abhängig von der rechtlichen
   Ausgestaltung, kann ein Token u.a. als eine Unternehmensbeteiligung (§ 1 Abs. 2 Nr. 1
   VermAnlG), als partiarisches Darlehen oder Nachrangdarlehen (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 oder 4
   VermAnlG), als Genussrecht (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG) oder als sonstige Anlage (§ 1
   Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG) anzusehen sein.
   Das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Anwendbarkeit des VermAnlG ist bei
   jedem Token im Einzelfall zu prüfen.
2. Wertpapier i.S.d. § 2 Nr. 1 WpPG
   Token können je nach Ausgestaltung auch als Wertpapiere i.S.d. § 2 Nr. 1 WpPG
   einzuordnen sein. Die Einordnung erfordert auch insoweit eine genaue
   Einzelfallprüfung. Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Einordnung von Token als
   Wertpapiere i.S.d. § 2 Nr. 1 WpPG im Einzelfall gelten die Ausführungen unter 1. a)
   ("Wertpapier i.S.d. § 2 Abs. 1 WpHG / Artikel 4 Abs. 1 Nr. 44 MiFID II") entsprechend.
3. Folgen der Einordnung als Finanzinstrument oder als Wertpapier i.S.d.
   WpPG
   Liegen bei einem Token die Voraussetzungen eines Finanzinstruments i.S.d. WpHG bzw.
   der MiFID II oder eines Wertpapiers i.S.d. WpPG vor, kann dies die Anwendung der im
   Bereich der Wertpapieraufsicht anwendbaren Rechtsnormen und der in ihnen
   vorgesehenen aufsichtsrechtlichen Vorgaben auf einen Marktteilnehmer zur Folge haben.
   Dies gilt insbesondere für das WpHG, das WpPG, die MAR, die Finanzmarktverordnung
   (MiFIR), das VermAnlG sowie weitere relevante Gesetze und einschlägige nationale und

7https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentscheidung/WA
/ae_130614_Anwendungsber_KAGB_begriff_invvermoegen.html
EU-Rechtsakte im Bereich der Wertpapieraufsicht. Erfüllt ein Token die Voraussetzungen
eines Anteils an einem Investmentvermögen (siehe oben 1. b)), ist auf diesen das KAGB
anzuwenden.
Im Hinblick auf den Anwendungsbereich der MAR ist zu beachten, dass sich die
Voraussetzungen der Anwendung der MAR am Begriff des Finanzinstruments i.S.d.
Anhangs I Abschnitt C MiFID II orientieren. Zusätzlich sind die Voraussetzungen des
Artikels 2 MAR, insbesondere ein geplanter oder stattfindender Handel mit den Token an
einem von der MAR erfassten Handelsplatz zu beachten.
Betroffene Marktteilnehmer sollten regulatorische Zweifelsfragen im Hinblick auf Token im
Vorfeld von geplanten Vorhaben bzw. Geschäften mit ausreichender Vorlaufzeit mit den
zuständigen BaFin-Fachreferaten abstimmen. Die Zuständigkeit kann dem
Geschäftsverteilungsplan der BaFin entnommen werden.
8
Werden einschlägige regulatorische Anforderungen nicht eingehalten, kann dies die
Untersagung entsprechender Vorhaben bzw. Geschäfte durch die BaFin zur Folge haben.
Darüber hinaus können derartige Verstöße unter Umständen auch Ordnungswidrigkeiten
darstellen, die durch die Verhängung von Bußgeldern geahndet werden können. Sofern
Anhaltspunkte für die Begehung von Straftaten vorliegen, erfolgt eine Abgabe des
Sachverhalts an die zuständige Staatsanwaltschaft zum Zwecke der Strafverfolgung.

1. Erlaubnispflicht nach KWG, KAGB, VAG oder ZAG
   Je nach Ausgestaltung steht der Handel mit Token als Bankgeschäft, namentlich
   Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) oder Emissionsgeschäft (§ 1
   Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG), oder als Finanzdienstleistung, namentlich als
   Anlagevermittlung, Anlageberatung, Betrieb eines multilateralen oder organisierten
   Handelssystems, Platzierungsgeschäft, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung,
   Eigenhandel oder Anlageverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4, 11 KWG), nach § 32
   Abs. 1 KWG unter Erlaubnisvorbehalt. Die Erlaubnispflicht hängt im Einzelfall maßgeblich
   davon ab, ob der Token als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG zu qualifizieren
   ist. Der Finanzinstrumentebegriff des KWG ist weiter als der des WpHG, da er insbesondere
   auch Devisen und Rechnungseinheiten und damit auch privatrechtlich geschaffene
   Zahlungsmittel (sog. Kryptowährungen) erfasst, die als Nebengeld (synthetische
   Alternative zu gesetzlichen Zahlungsmitteln) in Rechnernetzen zum Einsatz kommen
   sollen. Wer ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Bankgeschäfte betreibt oder
   Finanzdienstleistungen erbringt, kann nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit Freiheitsstrafe bis
   zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden.
   Im Einzelfall kommt auch die Qualifikation eines Token als Anteil an einem
   Investmentvermögen (siehe oben 1. b)) in Betracht. Ggf. greift der Erlaubnisvorbehalt nach
   dem KAGB.
   Ein Versicherungsgeschäft liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn gegen Entgelt
   für den Fall eines ungewissen Ereignisses bestimmte Leistungen übernommen werden,
   wobei das übernommene Risiko auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter
   Personen verteilt wird und der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zahl
   beruhende Kalkulation zugrunde liegt. Dazu gehören allerdings nicht Vereinbarungen, die
   in einem inneren Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft anderer Art stehen und von
   dort ihr eigentliches rechtliches Gepräge erhalten. Dies ist dann der Fall, wenn die
   betreffende Vereinbarung mit einem anderen Vertrag, der seinerseits kein

8https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Liste/dl_organigramm.html?nn=7854
478
Versicherungsvertrag ist, verbunden und als unselbständige Nebenabrede dieses
Hauptvertrages zu werten ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2016, IV ZR 50/16 m.w.N.). Das
Betreiben des Versicherungsgeschäfts steht unter Erlaubnisvorbehalt nach § 8 Abs. 1 VAG.
Bei der Einschaltung eines Dritten (etwa einer Internet-Plattform, die als Tauschinstanz des
virtuellen Geldes in gesetzliche Zahlungsmittel fungiert), kommt neben dem Betrieb eines
multilateralen Handelssystems nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG außerdem eine
Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG wegen des Erbringens von Zahlungsdiensten in
Betracht. Leitet der Dritte den realen Gegenwert der Token im Auftrag des Erwerbers über
sein Konto an den Tauschempfänger weiter, betreibt der Dritte das Finanztransfergeschäft
(§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, 1. Alt. ZAG). Wird er im Auftrag des Zahlungsempfängers tätig,
erfüllt er unter Umständen den Tatbestand des Akquisitionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1
Satz 2 Nr. 5, 2. Alt. ZAG. Auch eine Kombination beider Tatbestände ist denkbar, wenn der
Zahlungsdienstleister für beide Seiten des Tauschgeschäfts tätig wird, was bei InternetPlattformen
oftmals der Fall sein kann. Entscheidend sind – wie immer bei einer Beurteilung
der Erlaubnispflicht – die konkreten vertraglichen Absprachen zwischen den Beteiligten.

1. Hintergrund zu Initial Coin Offerings
   Ein Initial Coin Offering (ICO) ist eine Methode, mit Hilfe von sog. „Token“ Kapital
   aufzunehmen. Ein ICO kann auch als Initial Token Offering oder Token Sale bezeichnet
   werden. Bei einem ICO gibt ein Unternehmen oder eine Einzelperson Token heraus und
   verkauft sie im Austausch gegen herkömmliche Währungen, wie etwa Euro, oder noch
   häufiger gegen virtuelle Währungen wie Bitcoin oder Ether.
   Die Merkmale und der Zweck der Token können sich je nach ICO unterscheiden. Einige
   Token ermöglichen die Nutzung oder den Kauf von Dienstleistungen oder Produkten, die
   der Emittent mit dem Erlös aus dem ICO entwickelt. Mit anderen werden Stimmrechte oder
   Anteile an künftigen Einnahmen des Emittenten erworben. Einige Token haben keinen
   konkreten Mehrwert. Weitere Token werden gehandelt und/oder lassen sich nach der
   Emission an spezialisierten Kryptowährungs-Handelsplattformen gegen herkömmliche oder
   virtuelle Währungen eintauschen.
   ICOs werden online, d. h. über das Internet oder soziale Medien, durchgeführt. Die Token
   werden in der Regel mit der Distributed Ledger oder Blockchain Technologie (DLT) erzeugt
   und verbreitet. ICOs werden eingesetzt, um Mittel für eine Vielzahl von Projekten
   aufzunehmen, u. a. für Geschäfte, die die DLT nutzen.