Actualmente, en nuestro país rige un régimen cambiario desde el año 2003, por el cual el Banco Central de Venezuela ha venido centralizando la compra y venta de divisas, limitando a los particulares la posibilidad de adquirir moneda extranjera sin que intervenga dicho Instituto, bien sea directamente o por medio de sus operadores cambiarios, en el ámbito de un mercado cambiario dispuesto por las autoridades competentes y por mandato de la Ley.
Sin embargo, a partir de la Ley de Regimen Cambiario y sus ilícitos del año 2014, se abriò la posibilidad de un mercado alternativo de divisas, el cual se mantiene en el actual Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Règimen Cambiario y sus ilícitos del 29 de diciembre de 2015, publicado en Gaceta Oficial de la Repùblica Bolivariana de Venezuela en fecha 30 de diciembre de 2015, G.O 6.210 Extraordinaria.
Para llegar a una respuesta medianamente satisfactoria sobre este asunto, es menester examinar el contenido y alcance del artículo 11 del mencionado Decreto Ley, (Mercado Alternativo de Divisas), asi como el espíritu, propósito, objeto y naturaleza del Decreto Ley.
La primera parte del referido artículo, establece: “Sin perjuicio del acceso a los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de Administraciòn de divisas a los que se refiere este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las personas naturales y jurídicas demandantes de divisas, podrán adquirirlas a través de transacciones en moneda extranjera ofertadas por:
- Personas naturales y jurídicas del sector privado.
- Petròleos de Venezuela, S.A,
3 Banco Central de Venezuela, y
4 Bancos del Estado. (Subrayados y negrillas nuestros)
Ahora bien, si realizamos una interpretación exegética del artículo 11, es decir, de forma literal, pero además crìtica, podemos inferir que, sin perjuicio del Mercado Cambiario dispuesto por las autoridades competentes, en donde concurren oferentes y compradores, se establece una modalidad o mercado alternativo, que en esencia permite la compraventa de divisas entre personas naturales y jurídicas, dejando a salvo, esto es, sin daño o sin perjuicio al mercado convencional regulado por las autoridades de la administración de divisas.
No obstante, la anterior redacción, la segunda parte de la mencionada norma, establece que: “Dichas transacciones se realizaràn en los términos dispuestos en los convenios cambiarios que se dicten al efecto entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, asì como conforme a las regulaciones que en su desarrollo establezcan los términos, requisitos y condiciones que rigen la participación en dicho mercado, y la normativa prudencial que dicten las Superintendencias competentes en materia bancaria y de valores a tales fines”.
Conforme a la disposiciòn ut supra transcrita, caben algunas interrogantes, entre ellas: ¿Si una persona natural o jurídica tiene en su poder divisas no otorgadas por la administración cambiaria de Venezuela, verbigracia, alguien que trajo al país menos de 10.000$ o su equivalente en otra divisa, -cantidad èsta que no es obligatorio declarar-, con arreglo al artículo 15 ejusdem, y a su vez, ¿quiera ofertarlas directamente a otra persona natural o jurídica debe acudir a los órganos de la administraciòn cambiaría para realizar la operación?
¿Libertad cambiaria?
Al inicio de este escrito, habíamos mencionado que la Ley in comento, autoriza a los particulares a adquirir divisas en un mercado alternativo –distinto- a los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, (art.11 “Sin perjuicio del acceso…”). Siendo asì las cosas, como entender, que el legislador ( Ejecutivo Habilitado), pretenda canalizar dichas operaciones por medio de los referidos organismos? ¿O es que se trata de entes distintos a los previstos en la Ley? ¿Se erige dicha norma como un desaguisado, un contrasentido o despropósito con respecto al texto y espìtritu de la Ley?.
La exposición de motivos del mencionado Decreto Ley, fundamenta la existencia de la misma, además de la “guerra económica, en “la libertad económica, mediante diferentes mecanismos de protección..”. Obsèrvese que los controles se establecen en aras de la LIBERTAD ECONÒMICA, no para restringir por restringir, ni sancionar por supuestos de hechos que no sean claramente definidos como ilícitos o infracciones, pues, debe entenderse que las penas y sanciones son de interpretación restrictiva.
De otro lado, si tomamos en cuenta el objeto y naturaleza de la Ley contenidos en su artículo 1º, podemos concluir que la Ley tiene tres propósitos bien definidos: 1) Regular los términos y condiciones en que los órganos y entes con competencia en el régimen de administración de divisas ejercen sus atribuciones conferidas a su vez por el ordenamiento jurídico nacional, incluyendo los convenios cambiarios; 2) Regular la participación de las personas naturales, jurídicas, pùblicas y privadas en la adquisición de divisas, y 3) Establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos y sus sanciones.
Con base en lo antes expuesto, debemos puntualizar o aclarar que las regulaciones y controles que realizan los órganos de la administración cambiaria con respecto a la adquisición y venta de divisas, las ejercen en el contexto de un mercado cambiario en donde intervienen el Banco Central de Venezuela y los operadores cambiarios establecidos por Ley.
De acuerdo a lo antes planteado, si un particular oferta divisas por medio de un operador cambiario, y otro particular las compra, desde luego, que lo estaría haciendo en el marco de un mercado cambiario dispuesto, organizado y regulado por las autoridades competentes, por tanto, les sería aplicable a dichos sujetos de derecho el ámbito de aplicaciòn de la Ley, conforme al artículo 2 del referido Decreto Ley.
Ahora bien, por argumento en contrario, nos preguntamos, ¿Como puede pensarse que el Ejecutivo Nacional pueda interferir y controlar la compra venta de divisas por menos de 10.000$ americanos o su equivalente en otra divisa, las cuales pueden ingresar lìcitamente al territorio nacional sin ser declarados, y màs aun tratándose de divisas no adquiridas a través de operadores cambiarios?. ¿Como puede la segunda parte del mencionado artículo 11 someter dichas operaciones a los términos dispuestos en convenios cambiarios, cuando ha establecido ab initio de la norma que se trata de transacciones fuera del contexto del mercado cambiario administrado por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, pues, se trata de un mercado alternativo, y por ende distinto?
La respuesta en nuestra opinión, debe inclinarse a la absoluta legalidad de las operaciones privada sque motivan esta reflexión, pues, tal como hemos pretendido fundamentar, se trata de un despròsito de dicho artículo con respecto al espíritu, objeto y naturaleza de la propia Ley.
Incluso, en cuanto al precio de las divisas objeto de venta, èstas no tendría màs lìmite que el precio de mercado, en el supuesto obviamente, de que hubiesen sido adquiridas en el contexto de un mercado alternativo.
La segunda parte del tantas veces mencionado artìculo 11, además, de ser contradictorio con respecto a su primera parte y al contexto de la Ley, por las razones harto expuestas, pudiera interpretarse también, que contiene el gèrmen para establecer una estructura administrativa paralela a la prevista en la Ley, ya que la norma descansa sobre la base de un mercado alternativo de divisas, que pareciera distinto o al menos no regulado por los entes existentes, cuando refiere: “Sin perjuicio del acceso a los mecanismos administrados por las autoridades competentes…”.
El contenido de esta segunda parte del artículo 11, exacerba el poder discrecional del Ejecutivo Nacional y del Banco Central de Venezuela para dictar los parámetros y regulaciones del nuevo mercado alternativo de divisas, constituyendo este segmento de la normativa una verdadera norma en blanco, que abre la puerta para que por medio de “reglamentos delegados” se creen regímenes cambiarios paralelos y discrecionales, que violan el principio de jerarquía de las fuentes del derecho y en consecuencia el principio de legalidad, aspecto sobre el cual hubo de pronunciarse la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 21 de noviembre de 2001, en la cual se declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley Sobre el Règimen Cambiario.
Las contradicciones antes expuestas, concluimos, son resabios del fuerte control otorgado en leyes anteriores de ilícitos cambiarios al Banco Central de Venezuela en la centralización de la compra y venta de divisas, pero que ahora de forma tìmida y contradictoria, la Ley vigente de Règimen cambiario y sus Ilìcitos del año 2015 y como consecuencia de las fuerzas del mercado y la realidad económica imperante, giran la válvula para la apertura de un mercado cambiario que verdaderamente proteja la libertad económica de los sujetos de derecho, tal como lo preconiza el desiderátum de la referida Ley.