0. 여성의 자기결정권 vs 태아의 생명권
- 형법 제 269조 낙태 : 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에
- 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다
1. 대한민국 현행 형법에서는 낙태가 죄다. 그 이유를 보자.
- 헌재 2012.08.23. 2010헌바402 [위헌소원 : 낙태]
나. 자기낙태죄 조항이 임부의 자기결정권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
결정요지 : 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이며, 이러한 생명에 대한 권리는 기본권 중의 기본권이다. 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모(母)와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 태아에게도 생명권이 인정되어야 하며, 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. 한편, 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 되어 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것이고, 성교육과 피임법의 보편적 상용, 임부에 대한 지원 등은 불법적인 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에는 부족하다. 나아가 입법자는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하여(모자보건법 제14조, 동법 시행령 제15조), 불가피한 사정이 있는 경우에는 태아의 생명권을 제한할 수 있도록 하고 있다. 나아가 자기낙태죄 조항으로 제한되는 사익인 임부의 자기결정권이 위 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태나 사회적ㆍ경제적 사유에 의한 낙태를 허용하고 있지 아니한 것이 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어려우므로, 자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
- 인간의 생명 고귀... 기본권... 태아의 생명권... 낙태죄의 입법목적... 자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 아니한다... 까지가 요점인듯 하다.
너무 많이 들어서 진부하다.
2. 그래서 중요한 건, 이 6년전 판결이 아니다.
재판관 이강국, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
태아에 대한 국가의 보호의무에는 여성이 임신 중 또는 출산 후 겪게 되는 어려움을 도와주는 것까지 포함된다고 보아야 할 것이고, 국가는 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리할 수 있다. 현대 의학의 수준에서는 태아의 독자적 생존능력이 인정되는 임신 24주 이후에는 임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고, 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 등 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용함이 바람직하다. 임신 중기(임신 13주-24주)의 낙태는 임신 초기(임신 1주-12주)의 낙태에 비하여 임부의 생명이나 건강에 위해가 생길 우려가 증가한다는 점에서 국가는 모성의 건강을 증진하기 위하여 낙태의 절차를 규제하는 등으로 임신중기의 낙태에 관여할 수 있다고 할 것이다. 그런데 임신 초기의 태아는 고통을 느끼지 못하는 반면, 임신 초기의 낙태는 시술방법이 간단하여 낙태로 인한 합병증 및 모성사망률이 현저히 낮아지므로 임신 초기에는 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 여지가 크다. 따라서 임신 초기의 낙태까지 전면적, 일률적으로 금지하고 처벌하고 있는 자기낙태죄 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 한편, 형법상 낙태죄 규정이 현재는 거의 사문화되어 자기낙태죄 조항으로 달성하려는 태아의 생명보호라는 공익은 더 이상 자기낙태죄 조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 자기낙태죄 조항으로 제한되는 사익인 임부의 자기결정권은 결코 가볍게 볼 수 없어 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. 그러므로 자기낙태죄 조항은 임신 초기의 낙태까지 전면적, 일률적으로 금지하고 처벌하고 있다는 점에서, 임부의 자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다.
자기낙태죄 조항이 임부의 임신 초기의 낙태까지 전면적, 일률적으로 처벌하고 있다는 점에서 위헌이므로, 동일한 목표를 실현하기 위하여 임신 초기의 임부의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태시술을 한 조산사를 형사처벌하는 이 사건 법률조항도 위 범위 내에서 위헌이다.
- 위 반대의견을 준 4명의 재판관, 그 중에도 인상적인 부분을 몇 짚어보자면.
태아에 대한 국가의 보호의무에 임신이후 출산후의 어려움까지 포함한 것
임신 24주 이후에 낙태 원칙적 금지 (태아의 생명권, 임부의 건강)
(단, 임신이 임부의 건강에 위해를 가할 우려가 있으면 예외)임신 중기 13-24주 의 낙태에 대해서는 규제하에 허용
(임부의 생명 혹은 건강에 우려를 끼칠 수 있다는 점에서 규제함.)임신 초기 낙태에 대해, 시술방법이 간단하며, 위험성이 현저히 낮으므로
임부의 자기결정권 존중, 낙태허용초기 낙태까지 금지하고있는 현행 형법은 사익인 임부의 자기결정권을 침해한다.
(따라서, 동일한 시기의 낙태시술을 한 조산사 처벌규정 또한 위헌이다.)
- 위와 같은 판례를 바탕으로 필자의 낙태죄에 관한 의견을 적어보도록 한다.
- 임부의 자기결정권은 사인의 기본권인 행복추구권과 강력히 연관됨과 동시에, 이것이 제대로 지켜지지 않았을 경우에는 임부의 출산 이후 생존과, 사회로의 원활한 회귀를 어렵게 한다. 이로 인한 부정적 사회적 인식의 우려 또한 빼놓을 수 없다. 또한, 현재 빠른 속도로 진행되는 성평등 논의에 관해서도 낙태에 대한 책임을 임부에게만 일괄 귀속하여 벌하는 것은 임신의 주체가 여성만이 아닌 남성또한 그렇다는 점에서 성 평등을 명시한 대한민국 헌법에도 위배된다.
- 그러나, 통상 일정 주기 이상의 태아는 고통을 느끼며, 24주 이상의 태아는 여성의 자궁 밖으로 나와서도 생존을 할 수 있기에, 이는 '생명'으로 봄이 바람직하다. 여성의 자기결정권과 사인의 기본권을 논함과 동시에, 태아의 생명권과 그 행복추구권 또한 동시에 논하는 것은 법의 원칙을 바로세우기 위하여 반드시 필요한 과정이다.
- 현행 형법은 모든 주기의 여성 낙태를 금지하고 있다. 반면 위에 언급된 여성의 자기결정권 및 사인의 기본권과 태아의 생명권의 중함을 비교해 봤을때, 통상 24주 이하의 태아는 생명 내지는 의식이 아직 형성되기 전의 것으로 봄이 바람직하기에, 현행 낙태를 금지하는 대한민국 형법 269조는 위헌이다.
- 다만, 24주 이하 낙태를 허용함에도 13~24주(임신 중기)에 한하여, 국가가 가지는 임부의 생명과 건강에 대한 위협을 최대한 줄일 의무에 따라, 전문의의 객관적 검진에 따라 그 가능 여부를 검사케 하고, 임부의 자기결정권을 최대한 존중하여 진행토록 해야 한다.
- 12주 미만의 낙태는 전면 허용한다. 다만, 이 경우에도 전문의와 심리상담사와의 면담을 필수적으로 시행토록 하여 우발적인 낙태를 방지하는 미연의 조치를 강제해야 한다.
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